פסק-דין בתיק עמל"ע 25772-08-11

1.         לפניי ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית הדין המשמעתי הארצי של לשכת עורכי הדין (עו"ד אליהו שבלסקי- אב"ד, עו"ד יורם יוסיפוף ועו"ד שלמה הלר, חב"ד), בתיקי בד"א 112/10 ובד"א 114/10, בגדרו נדחו ערעור המערערת על זיכויו החלקי של המשיב בעמל"ע 25772-08-11 (המערער בעמל"ע 42531-08-11, להלן: " המשיב") מעבירות של אי השבת פיקדון, אי החזקתו בחשבון פיקדונות ואי שמירת ערכו, ואילו ערעור שהוגש מטעם המשיב התקבל, והוא זוכה מעבירה של פגיעה בכבוד המקצוע והתנהגות שאינה הולמת את המקצוע. כן התקבל ערעורו על חומרת העונש, כך שמהעונש שהושת עליו בבית הדין המשמעתי המחוזי, שכלל שנתיים השעייה בפועל והפעלה של שנת השעייה מותנית במצטבר לעונש דלעיל, וכן קנס והוצאות למתלוננות וללשכת עורכי הדין, בסכום כולל של 35,000 ש"ח, הוסר רכיב הקנס וכן ההפעלה המצטברת של עונש ההשעיה המותנה.

2.         שני הצדדים מלינים על פסק הדין בכללותו: הן על העבירות בהן הורשע המשיב והן על העונש שנגזר עליו. המערערת טוענת, כי היה מקום להרשיע את המשיב גם בעבירות הקשורות לאי החזרת כספי הפקדון, וכן ביחס לאי תשלום ההוצאות לאחת המתלוננת, ה"ה זביידה (להלן: " גב' זביידה"), וכי העונש שהושת עליו הינו נמוך בנסיבות העניין;  המשיב טוען, כי לא היה מקום להרשיעו כלל, גם לא ביחס לאי תשלום ההוצאות למתלוננת השניה, ה"ה ביננפלד (להלן: " גב' ביננפלד"). לחלופין הוא טוען, כי העונשים שהושתו עליו בגין רכיב זה הינם חמורים וסוטים ממדיניות הענישה המקובלת.

3.         העובדות הנוגעות לעניין פורטו בהרחבה במסגרת ההליכים הקודמים בעניינו של המשיב, ולפיכך הן יצויינו להלן אך בקצירת האומר.

4.         המשיב ייצג את המתלוננות, במסגרת הליכים למכירת דירה שירשו מהוריהן. בגין התרשלות בטיפול בענייניהן, לרבות בהליכי הדיווח למס שבח ובתשלום מס השבחה, הורשע המשיב בשנת 2001 בעבירות משמעת שונות. בסופו של יום, ולאחר שננקטו הליכי ערעור שונים (לרבות שני ערעורים שהוגשו לבית המשפט העליון), נגזרו על המשיב העונשים הבאים: השעייה בפועל והשעייה מותנית, חיובו להשיב למתלוננות את הפקדון בסך 4,500 ש"ח ולשלם לכל אחת מהן הוצאות בסך 2,000 ש"ח, וכן לשלם את הוצאות הקובל בסך 10,000 ש"ח (לשם הנוחות יכונו להלן כלל ההליכים האמורים בשם " פסק הדין הראשון" או " ההליכים בגלגול הראשון").

5.         על פי האמור בכתב הקובלנה שהוגש ביום 10.8.06, נמנע המשיב מלקיים את כלל החיובים שהוטלו עליו במסגרת פסק הדין הראשון, קרי: השבת הפקדון, תשלום הפיצויים למתלוננות ותשלום הוצאות הקובל.

6.         לאחר שמיעת ראיות, זיכה בית הדין המחוזי, ברוב דעות, את המשיב מן העבירות שנגעו לאי השבת כספי הפקדון, זאת מן הנימוק כי הלה כבר הורשע בעבירות אלו בגדר פסק הדין הראשון. בית הדין מצא, כי העבירה של שליחת יד בכספי הפקדון הינה עבירה נמשכת ולא מתחדשת, ומשכך העמדתו לדין בשנית בגין אי החזרת הכספים מהווה כפל הליכים בגין אותו עניין ומצדיקה את ביטול ההליכים הנוגעים לרכיב זה בגלגול השני. בנוסף, קיבל בית הדין את טענתו כי מלכתחילה לא הייתה לבית הדין סמכות להורות לו להשיב את הפקדון למתלוננות, שכן סנקציה זו אינה נמנית על העונשים המפורטים בסעיף 68 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 (להלן: " חוק לשכת עורכי הדין" או " החוק"). עם זאת נקבע, כי הפגם שנפל בפסק הדין, שנבחן בהליכי ערעור ואושר גם על ידי בית המשפט העליון, אינו מביא לבטלותו המוחלטת, אלא מחייב את זיכויו של המשיב מהעבירות שיוחסו לו בסעיפים 1 - 4 לקובלנה, לאמור: עבירות של הפרת חובת נאמנות ומסירות ללקוח, אי החזקת כספי פקדונות בחשבון פקדון, אי שמירת ערכו של פקדון, עיכוב ושליחת יד בכספי פקדון ואי דיווח עליהם, כמו גם בכלל העבירות שעניינן אי כיבוד החיובים שהוטלו על המשיב בפסק הדין, הנוגעים לאי החזרת כספי הפקדון.

בניגוד לחיובים שעניינם כספי הפקדון, קבע בית הדין כי חיוב המשיב בהוצאות המתלוננות בגדר פסק הדין הראשון נעשה כדין ובהתאם לסמכות בית הדין, וכי אי עמידה בחיוב זה בנסיבות העניין, מהווה התנהגות שאינה הולמת את המקצוע. המשיב הורשע אפוא בעבירות של התנהגות שאינה הולמת את מקצוע עריכת הדין ומעשים הפוגעים בכבוד המקצוע, לפי סעיפים 53, 61(1) ו-61(3) לחוק. למען שלמות התמונה אציין, כי דעת היחיד בבית הדין המחוזי (עו"ד רונן פלג) הייתה, כי אין מקום לזכות את המשיב מעבירה של אי כיבוד פסק הדין הראשון, שכן על אף שננקטו שני הליכים ערעוריים בגין פסק הדין בגלגול הראשון, תחילה לבית הדין המשמעתי הארצי ולאחר מכן לבית המשפט העליון, נמנע המשיב מלטעון ביחס לחוסר הסמכות האמורה, ובעשותו כן יצר מעין השתק וקבלה של ההכרעה, המונעים תקיפה עקיפה של החיובים במסגרת הליך משמעתי נוסף, או בכלל.

7.         בגזר-דינו עמד בית הדין על החומרה במעשי המשיב, עת זלזל בחיוב תקף של בית הדין המשמעתי, ונמנע לשלם הוצאות בסכום לא גבוה למתלוננות שנפגעו מפעולותיו הרשלניות. עוד נקבע, כי המשיב הגדיל לעשות עת אילץ את המתלוננות לכתת את רגליהן ולהעיד בפני בית הדין, על אף שלמעשה החיוב בתשלום הוצאותיהן כלל לא היה שנוי במחלוקת. לאחר שנשקלו נסיבותיו האישיות של הנאשם ועברו המשמעתי המכביד, מצא בית הדין לנכון להשית עליו את העונשים שפורטו לעיל (שנתיים השעייה בפועל ושנתיים השעייה על תנאי, קנס בסך 10,000 ש"ח, תשלום הוצאות משפט למתלוננות בסך 5,000 ש"ח כ"א ותשלום הוצאות משפט ללשכת עורכי הדין בסך 15,000 ש"ח). בית הדין הוסיף וקבע, כי עונש ההשעיה המותנה שהושת על המשיב במסגרת הליך אחר (בד"א 138/01 ו-146/01) הינו בר הפעלה,  ומשכך השיתו במצטבר לתקופת ההשעיה שנקבעה במסגרת ההליך דנן, כך שבסך הכל הושתו על המשיב 3 שנות השעיה בפועל.

8.         בפסק-דינו של בית הדין הארצי נדחה, כאמור, ערעור המערערת על זיכויו החלקי של המשיב מעבירות של אי השבת פיקדון, אי החזקתו בחשבון פיקדונות ואי שמירת ערכו, ואילו ערעור שהוגש מטעמו - התקבל בחלקו. המשיב זוכה מהעבירה של פגיעה בכבוד המקצוע והתנהגות שאינה הולמת את המקצוע ביחס לפריט האישום המתייחס לגב' זביידה, זאת מן הטעם כי זו לא התייצבה כלל למתן עדות, ודבריה של המתלוננת השניה, גב' ביננפלד, ביחס לאי תשלום ההוצאות על ידי המשיב, נאמרו למעשה ביחס להוצאות שנפסקו לזכותה, ולא ביחס להוצאות שנפסקו לזכות הראשונה.

בית הדין המשמעתי הארצי הותיר את עונש ההשעייה על כנו, אולם ביטל את רכיב הקנס, כמו גם את הפעלת עונש ההשעייה המותנה מתיק קודם, לאחר שנקבע כי אין מקום להפעיל את התנאי שהיה תלוי ועומד נגד המשיב, בהליך שננקט בגין עבירה משמעתית שבוצעה במועד מאוחר למועד בו נעברו העבירות מושא ההליך הנוכחי. בנוסף, חויב המשיב בתשלום הוצאות משפט בסך 5,000 ש"ח למתלוננת ביננפלד.

9.         פסק הדין האמור הינו מושא הערעורים שבפניי.

עיקרי טענות הצדדים

10.       טענותיה של המערערת בעמל"ע 25772-08-11 נסובות, כאמור, בעיקר על זיכוי המשיב מהעבירות הנוגעות לאי החזרת כספי הפקדון בנימוק כי הרשעתו בעבירות אלו "בגלגול שני" של ההליך המשמעתי חוטאת לעקרון הסיכון הכפול. לדידה, אין לקבל עמדה זו, שכן גם אם ניתן לראות בעבירה המקורית עבירה נמשכת ולא עבירה מתחדשת, הרי שלאחר מתן פסק הדין הראשון, וככל שהמשיב המשיך במחדלו ולא השיב  את הכספים, ניתן לראות בכך עבירה חדשה המאפשרת הגשת קובלנה נוספת והרשעה בגינה. באשר לטענות המשיב לעניין חוסר סמכותו של בית הדין להורות על החזרת הפקדון, חוזרת המערערת על טענותיה לפיהן משהמשיב לא תקף את ההוראה במסגרת כלל ההליכים הערעוריים בגלגול הראשון, הוא מנוע מלעשות כן במסגרת תקיפה עקיפה בגלגול שני של ההליכים נגדו. עוד לשיטתה, אין מדובר בחיוב הניתן בחוסר סמכות, אלא " לכל היותר לטעות בהגדרת החיוב במסגרת הסמכות", שכן בית הדין היה רשאי לחייב את המשיב בפיצוי המתלוננות בסכומים האמורים, חלף חיובו בהשבת הכספים.

באשר לזיכוי מעבירה הנוגעת לאי תשלום ההוצאות למתלוננת זביידה, טוענת המערערת כי בית הדין המשמעתי שגה בהתערבו בקביעותיו העובדתיות של בית הדין המחוזי, בייחוד עת המשיב לא הביא כל אסמכתא לכך ששילם את הכספים למתלוננת זביידה, כטענתו.

המערערת עותרת אפוא לקבל את הערעור מטעמה, ולהשית על המשיב עונש ההולם את חומרת העבירות אותן ביצע.

11.       לטענת המשיב, בדין דחו בתי הדין, המחוזי והארצי כאחד, את טענות המערערת לעניין ההרשעה בעבירות הנוגעות לאי החזרת כספי הפקדון, מהטעמים שפורטו בהרחבה בפסקי הדין. עוד טען, כי גישת המערערת בדבר היות העבירה עבירה "חדשה" נוכח הרשעתו במסגרת פסק הדין הראשון, מהווה טענה חדשה שלא נטענה בערכאות הקודמות, בפניהן טענה המערערת תחילה כי מדובר בעבירה רבת-פריטים, ומשטענה זו נדחתה, או אז שינתה את טעמה וביקשה לראות בה עבירה מתחדשת. המשיב הוסיף וטען, כי מעבר לטענות המשפטיות, היו בפיו שורה של השגות עובדתיות ומשפטיות כחלק מקו הגנתו בנוגע לאישומים אלה, אולם הוא לא נדרש להעלותן נוכח דחיית טענות המערערת בנושא על הסף. משכך, לטענתו, קבלת הערעור בנקודה זו תגרום לפגיעה בזכותו לקבל את יומו בבית המשפט.

באשר לחריגה מסמכות ולתורת הבטלות היחסית מציין המשיב, כי מאחר שעסקינן בהליך מעין פלילי, נוהגים בתי המשפט לצמצם את תחולתה של תורת הבטלות היחסית, על מנת שלא לגרום לפגיעה בזכויות הנאשמים, ומכל מקום, עת פעל בית הדין על פי דוקטרינה זו, ממילא אין המערערת יכולה להעלות טענות בנושא.

המשיב הוסיף וטען, כי אין בסיס לטענות המערערת אודות אי תשלום הכספים למתלוננת זביידה, שכן כלל הראיות עליהן הצביעה המערערת בדבר אי התשלום, עניינן בתקופה הקודמת למתן פסק הדין הראשון, וממילא הן אינן רלוונטיות להליכים שהתנהלו לאחר מכן.

12.       במסגרת הערעור שכנגד (עמל"ע 42531-08-11), מלין המשיב על עצם הרשעתו ועל חומרת העונשים שהושתו עליו, כמו גם על שלל החלטות-ביניים-דיוניות, שלטעמו פגעו בהגנתו וקיפחו את זכויותיו, בהן:  החלטה בה נדחתה בקשתו לדחיית מועד דיון, החלטות בהן ניתנו ארכות לבא-כוח הקובל להגיש מסמכים שונים, והחלטות אודות פגמים בכתב הקובלנה שהצדיקו, לדידו, את ביטול ההליך נגדו כבר בשלביו המקדמיים. כאן המקום לציין, כי הודעת הערעור, שהקיפה 42 עמודים(!), כוונה כנגד כל תג ותו בפסקי הדין שיצאו תחת ידי הערכאות הקודמות, לרבות בנושאים פריפריאליים לחלוטין, מה שהקשה לבור את המוץ מן הבר. משכך, אתייחס להלן לעיקרי הטענות בלבד.